박순배 변호사 승소사례 -부동산에 관하여 가압류가등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 사해행위 성립여부
1. 사실관계

갑은 을에 대한 채권자이고, 채권금액은 3억원이다.
그런데, 을에게는 병과 정이라는 채권자가 있었다. 병은 을의 언니이고, 정은 을의 조카사위이다.
갑이 을을 상대로 소송을 하여 을은 갑에게 3억원을 지급하라는 내용으로 조정결정문을 받았다. 한편, 갑은 을을 상대로 을의 부동산에 가압류결정을 이미 받은 상태였다.
그러자 병과 정은 을에게 요구하여 근저당권을 설정해 줄 것을 요구하였다. 이에 을은 병과 정에게 근저당권을 설정해 주었다. 을은 위 근저당권을 설정할 당시 채무초과상태였다.
그러자 갑은 병과 정을 상대로 위 근저당권설정행위는 사해행위라는 이유로 사해행위취소송을 제기하였다.
과연 위의 근저당권설정행위가 사해행위인가?

2. 피고(병과 정)의 소송대리인으로서의 핵심변론내용
가. 부동산에 관하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 경매절차의 배당관계에서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 그 가압류채권자는 근저당권자와 일반채권자의 자격에서 평등배당을 받을 수 있고, 따라서 가압류채권자는 채무자의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 채권자취소권을 행사할 수 없습니다.
다만, 채권자의 실제채권액이 가압류 채권금액보다 많은 경우 그 초과하는 부분에 관하여는 가압류의 효력이 미치지 아니하여 그 범위 내에서는 채무자의 처분행위가 채권자들의 공동담보를 감소시키는 사해행위가 되므로 그 부분 채권을 피보전채권으로 삼아 채권자취소권을 행사할 수 있습니다.
그러나 이 사건에서는 을 소유의 부동산에 관하여 청구금액 3억원의 갑의 가압류설정등기가 이루어진 후에 병과 정의 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 해당하여 배당관계에서 사행행위에 해당하지 아니합니다.
그리고 근저당권설정계약을 체결할 당시 갑의 실제 채권액이 가압류 채권금액인 300,000,000원보다 많은지 여부를 살피건대,
근저당권설정계약 체결당시에는 300,000,000원에 대한 지연손해금이 발생할 여지가 없었기 때문에 실제채권액과 가압류금액이 동일하므로 병과 정의 근저당권설정행위로 인하여 아무런 불이익을 입지 않으므로 갑은 채권자취소권을 행사할 수 없습니다.

3. 고양지원(2012가단*****)
피고 소송대리인의 주장을 받아들여 원고(갑)의 청구기각.
4. 참고판례
대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다77446판결 참조